BGH hat mit Urteil vom 21. Mai 2015 (Az. I ZR 183/13) zur Frage der (berufsrechtlichen) Zulässigkeit einer Provisionszahlung für die Vermittlung von zahnärztlichen Dienstleistungen entschieden. Diese Entscheidung ergänzt die bereits bekannten Fälle BGH, Urteil vom 24. März 2011 (Az. III ZR 69/10) und BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 (Az. I ZR 55/08), bringt aber nicht wirklich klare Antworten auf die Hauptfrage, unter welchen Voraussetzungen ein (Zahn)arzt eine Provision zahlen darf. Die Schlusssage der Urteile: die Vermittlungsagentur erhält das Entgelt von den Zahnärzten nicht als Provision für die Vermittlung von Patienten, sondern für die (Ermöglichung der) "Nutzung des virtuellen Marktplatzes" wirft die Frage auf, nach welchen Kriterien die Unterscheidung zu erfolgen hat. Die Antwort ist immer einzelfallabhängig … und daher ungewiss. „Die Frage, ob die Verhaltensweise der Beklagten unter einem anderen Gesichtspunkt - wie etwa wegen Irreführung der kooperierenden Zahnärzte - als wettbewerbswidrig anzusehen sein könnte, steht mangels eines Sachvortrags der Klägerin hierzu nicht zur Entscheidung.“
Nachstehen die Zusammenfassung der o. g. Entscheidungen:
1. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 (Az. I ZR 55/08)
Sachverhalt:
Die Kläger, zwei Zahnärzte, streiten mit der Beklagten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der von der Beklagten unter der Internetanschrift "2tezahnarztmeinung.de" betriebene Internetplattform.
Auf dieser Plattform können Patienten gegen Entrichtung eines geringen Entgelts den Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag ihres - dabei ungenannt bleibenden - Zahnarztes einstellen. Alsdann haben andere Zahnärzte innerhalb einer bestimmten Zeit Gelegenheit, diesen Plan oder Voranschlag zu bewerten und eine eigene Kostenschätzung abzugeben. Nach Ablauf der Laufzeit bekommt der Patient die fünf preisgünstigsten Kostenschätzungen ohne Angabe der Namen und Adressen der Zahnärzte mitgeteilt. Wenn er sich daraufhin für die Kostenschätzung eines der Zahnärzte entscheidet, übermittelt die Beklagte die jeweiligen Kontaktdaten an beide Seiten. Der Patient kann damit dann den ihm von der Beklagten benannten Zahnarzt aufsuchen und sich von ihm untersuchen und beraten lassen sowie ein verbindliches Kostenangebot einholen; er kann die Kostenschätzung aber auch zu weiteren Verhandlungen mit dem von ihm zuerst aufgesuchten Zahnarzt verwenden. Sofern es - etwa in einem Drittel der Fälle - zum Abschluss eines Behandlungsvertrags mit dem Zahnarzt kommt, der seine Kostenschätzung über die Internetplattform der Beklagten abgegeben hat, erhält die Beklagte von diesem Zahnarzt ein Entgelt in Höhe von 20% des Honorars, das er mit dem Patienten vereinbart hat. Nach der Behandlung geben die Patienten auf der Plattform der Beklagten eine Beurteilung des ihnen vermittelten Zahnarztes ab, bei der sie insbesondere angeben sollen, inwieweit sich der Zahnarzt an seine Kostenschätzung gehalten hat.
Nach Ansicht der Kläger stiftet die Beklagte die an ihrem Geschäftsmodell teilnehmenden Zahnärzte zu einem Verstoß gegen berufsrechtliche Vorschriften wie insbesondere gegen § 8 Abs. 2 und 5 sowie § 21 der Berufsordnung für die bayerischen Zahnärzte (im Folgenden: Berufsordnung) und damit auch zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten an.
Die Kläger haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, eine Internetplattform auf der o. g. Weise bereitzuhalten oder für eine Internetplattform zu werben.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG München I). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München). Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Verstoß gegen § 8 Abs. 2 der Berufsordnung liege darin, dass der zunächst tätige Zahnarzt mittels der Internetplattform der Beklagten von einem anderen Zahnarzt aus dem Behandlungsvertrag verdrängt werde. Die Beklagte nehme dadurch, dass sie ihre Plattform Zahnärzten zur Verfügung stelle, an deren berufsordnungswidrigem Verhalten teil. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 der Berufsordnung sei als berufsordnungsrechtlicher Ausfluss des allgemeinen Verbots unlauteren Verdrängungswettbewerbs eine Marktverhaltensregel. Das Verhalten der Beklagten sei ebenso wenig aus Art. 12 GG gerechtfertigt wie das der Zahnärzte, die ihre Plattform nutzten.
Auf die Revision der Beklagten hat der BGH die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Entscheidung
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Zahnärzte, die sich an dem von der Beklagten initiierten Geschäftsmodell beteiligen, damit gegen § 8 Abs. 2 der Berufsordnung verstoßen und die Beklagte, die dieses Verhalten veranlasst, die betreffenden Zahnärzte daher zu einem berufsordnungswidrigen und zugleich auch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG als wettbewerbswidrig anzusehenden Verhalten anstiftet.
Nach § 8 Abs. 2 der Berufsordnung ist es berufswidrig, einen Zahnarztkollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Die Vorschrift stellt eine spezielle Ausprägung des auch in den weiteren Absätzen des § 8 der Berufsordnung näher geregelten allgemeinen Grundsatzes der Kollegialität dar, den der Zahnarzt jederzeit gegenüber allen Berufsangehörigen zu beachten hat (§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung). Ein berufsunwürdiges Verhalten im Sinne des § 8 Abs. 2 der Berufsordnung liegt nicht schon darin, dass durch dieses Verhalten ein Kollege verdrängt wird. Hinzutreten muss vielmehr eine besondere Unlauterkeit, die dieses Verhalten auszeichnet. Für sich genommen ist die Verdrängung eines Kollegen lediglich Folge eines grundsätzlich erwünschten Wettbewerbs und kann daher nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Danach ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Zahnarzt, dem ein Patient einen von einem anderen Zahnarzt erstellten Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag mit der Bitte um Prüfung vorlegt, ob er die Behandlung nicht zu einem günstigeren Preis vornehmen kann, eine alternative Kostenberechnung vornimmt und, sofern sich der Patient daraufhin zu einem Zahnarztwechsel entschließt, auch seine Behandlung übernimmt.
Als ebenfalls spekulativ erweist sich die Darstellung der Kläger, der Druck, der von dieser Beurteilung auf die Zahnärzte ausgehe, die sich am Geschäftsmodell der Beklagten beteiligten, führe dazu, dass Behandlungen vielfach zu Dumpingpreisen erfolgten und deshalb nicht ordnungsgemäß ausgeführt würden, so dass sich dadurch langfristig sogar höhere Gesundheitskosten ergäben. Dasselbe gilt für die Einschätzung der Kläger, die Internetplattform der Beklagten verleite die beteiligten Zahnärzte zu Honorarforderungen, die in Widerspruch zur Gebührenordnung für Zahnärzte stünden.
Nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 stellt das Verhalten der Zahnärzte, die sich am Geschäftsmodell der Beklagten beteiligen, keine nach § 21 Abs. 1 Satz 2 ff. der Berufsordnung berufswidrige und aus diesem Grund auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unzulässige Werbung dar.
Die Zahnärzte verstoßen, soweit sie der Beklagten ein Entgelt in Höhe von 20% des von ihnen mit den Patienten vereinbarten Honorars zahlen, im Übrigen nicht gegen § 8 Abs. 5 der Berufsordnung. Nach dieser Bestimmung ist es Zahnärzten unter anderem nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt zu versprechen oder zu gewähren. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Beklagte erhält das Entgelt von den Zahnärzten nicht als Provision für die Vermittlung von Patienten, sondern - wie es auch die Kläger selbst im Klageantrag formuliert haben - für die (Ermöglichung der) "Nutzung des virtuellen Marktplatzes".
2. BGH, Urteil vom 24. März 2011 (Az. III ZR 69/10)
Sachverhalt
Klägerin betreibt im Internet eine Plattform, auf der interessierte Patienten gegen eine geringe Gebühr in anonymisierter Form Heil- und Kostenpläne ihres Zahnarztes zum Zwecke der Einholung von Vergleichsangeboten anderer Zahnärzte einstellen können. Zahnärzte, die solche alternativen Angebote - ebenfalls anonymisiert - abgeben, verpflichten sich mit ihrer Registrierung, an die Klägerin einen Anteil von 20 % ihres Honorars als Nutzungsgebühr zu zahlen, wenn mit dem Patienten ein Behandlungsvertrag zustande kommt. Den Patienten werden nach einem gewissen Zeitraum von der Klägerin die drei günstigsten Kostenschätzungen zugeleitet. Sobald sich der Patient unter Berücksichtigung von Bewertungsprofilen der Zahnärzte für eine dieser Schätzungen entschieden hat, unterrichtet die Klägerin ihn und den betroffenen Zahnarzt über die jeweiligen Kontaktdaten. Erst auf der Grundlage einer Untersuchung des Patienten durch den Zahnarzt, gegebenenfalls nach Erstellung eines neuen Heil- und Kostenplans, kommt es zum Abschluss eines Behandlungsvertrags. Die Bedingungen der Klägerin sehen vor, dass der Patient im Anschluss an die Behandlung die Leistung des Zahnarztes hinsichtlich ihrer Qualität und der Einhaltung der Kostenschätzung bewertet.
Die Klägerin verlangt vom beklagten Zahnarzt, der sich auf der Internetseite der Klägerin registrieren lassen hat die Nutzungsgebühren für die 35 Behandlungen von insgesamt 11.764,11 € nebst Zinsen. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, der von der Klägerin angebotene Internetdienst sei sittenwidrig und verstoße gegen geltendes Recht, da sich die teilnehmenden Zahnärzte wettbewerbswidrig gegenüber Kollegen verhielten und sie aus den Behandlungsverträgen zu verdrängen suchten.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Nutzungsentgeltvereinbarung der Parteien verstoße gegen § 7 Abs. 2 der Berufsordnung für hessische Zahnärztinnen und Zahnärzte (im Folgenden: Berufsordnung), wonach es insbesondere berufsunwürdig ist, einen Kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Zwar richte sich diese Regelung der Berufsordnung nur an den Beklagten. Die aktive Förderung dieses Verstoßes durch die Klägerin führe aber zur Nichtigkeit der geschlossenen Vereinbarung nach § 134 BGB. Die Abgabe eines Angebots ohne eine Untersuchung des Patienten sei unseriös. Da nur die drei kostengünstigsten Angebote den Patienten mitgeteilt würden, müsse der teilnehmende Zahnarzt an den Grenzen der Wirtschaftlichkeit und des Zulässigen kalkulieren, was die Gefahr begründe, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualität gehe. Wenn ein Zahnarzt 20 % seines Honorars dafür aufwenden müsse, nur um einen Behandlungsvertrag abschließen zu können, spreche dies für ein berufsunwürdiges Verhalten.
Darüber hinaus hält das Berufungsgericht die Vereinbarung der Parteien für sittenwidrig. Hierfür sei maßgeblich, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht primär für die Patienten erfolge, die sich mit guten Gründen über die Marktsituation informieren wollten, sondern auch ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse diene. Denn sie mache die Information nicht allen Zahnärzten zugänglich, sondern nur denen, die zu berufsordnungswidrigem Verhalten bereit seien. Darüber hinaus sei nicht zu erkennen, dass die Leistung der Klägerin in einer angemessenen Relation zu der von den Zahnärzten versprochenen Provision von 20 % stehe.
Die Revision der Klägerin beim BGH führte zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidung:
Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, bereits die Abgabe des Angebots sei als unseriös anzusehen, weil sich ein Zahnarzt ohne eine persönliche Untersuchung des Patienten kein genaueres Bild darüber machen könne, welche in dem Heil- und Kostenplan aufgeführten Behandlungen bei den Patienten erforderlich seien.
Der Beklagte hat zwar im Prozess durchgängig die Auffassung vertreten, durch den Betrieb der Internetseite komme es zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten und zu einem Verstoß gegen die Berufsordnung. Ungeachtet der zahlreichen Behandlungsfälle, in denen dem Beklagten über die Internetplattform der Klägerin der Zugang zu Patienten ermöglicht wurde, hat er indes nicht im Einzelnen vorgetragen, in welchen Fällen er ein unangemessen niedriges Honorar zum Gegenstand eines Heil- und Kostenplans gemacht hätte und inwieweit dies der Klägerin hätte auffallen müssen.
Soweit sich das Berufungsgericht auf Rechtsprechung bezieht, wonach Entgeltzusagen für die Vermittlung von Patienten als nichtig angesehen werden (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85) weicht die hier zu beurteilende Konstellation von einem Vermittlungsvorgang entscheidend ab. Denn es geht hier nicht um die Zahlung einer Vermittlungsprovision, mag der Vergütungsanspruch der Klägerin auch in der Weise erfolgsbezogen sein, dass zwischen dem Patienten und einem der ein Gegenangebot abgebenden Zahnärzte ein Behandlungsvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr geht es, was das Berufungsgericht durchaus sieht, um Informationen der Patienten über einen "Markt", zu dem der Zugang außerordentlich erschwert wäre, wenn man sich nicht über die Internetplattform der Klägerin oder anderer vergleichbarer Unternehmen einen ersten Überblick über die Möglichkeiten verschaffen könnte, bei einer unter Umständen sehr kostenintensiven zahnärztlichen Behandlung Geld zu sparen, ohne auf Qualität verzichten zu müssen. Es liegt auf der Hand, dass ein Patient kaum in der Lage wäre, zwei oder drei weitere Zahnärzte aufzusuchen, um sich von ihnen nach einer entsprechenden Untersuchung einen Heil- und Kostenplan aufstellen zu lassen.
Erkennt man dieses Interesse der Patienten als berechtigt an, bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass die Klägerin für die Nutzung solcher erleichterter Marktzugangsmöglichkeiten ein Entgelt verlangt. Es liegt nahe, dass sie ihr Geschäftsmodell so aufgebaut hat, dass sie insoweit den Zahnarzt, der schließlich aus der Behandlung des Patienten die wirtschaftlichen Vorteile erzielt, in Anspruch nimmt.
Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass eine Nutzungsvergütung, die nicht nach dem der Klägerin entstehenden Aufwand, sondern nach einem Bruchteil des Honorars bemessen wird, insbesondere bei hohen Honoraren eine beträchtliche Höhe erlangen kann. Abgesehen davon, dass auch insoweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass mehr Wettbewerb Einfluss auf die Preise gewinnt, kann im vorliegenden Fall, in dem das Honorar sich je Behandlung durchschnittlich auf etwas mehr als 300 € beläuft, nicht von Sittenwidrigkeit gesprochen werden. Vor allem geht die Überlegung der Revisionserwiderung, ein Vergütungssatz von 20 % übersteige eine Maklervergütung von 3 % bis 5 % des Kaufpreises um das Fünffache und verdeutliche, dass die Höhe völlig unangemessen sei und in einem groben Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung stehe, an dem Umstand vorbei, dass hier keine Maklertätigkeit in Rede steht, wobei dort typischerweise ohnehin viel höhere Preise für die Bemessung der Provision maßgebend sind.
3. BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 (Az. I ZR 183/13)
Sachverhalt:
Die Beklagte vertreibt über das Internetportal " .de" Gutscheine für Waren oder Dienstleistungen, die Nutzer dieses Portals zu rabattierten Preisen erwerben können, sofern sich innerhalb eines bestimmten Zeitraums eine gewisse Mindestanzahl von Käufern findet.
Auf der Grundlage von Kooperationsverträgen bot die Beklagte auf der Internetplattform " .de" unter anderem Gutscheine für professionelle Zahnreinigungen, Bleachings, kieferorthopädische Zahnkorrekturen, Implantatversorgungen, prothetische Versorgungen und Zahnfüllungen von Zahnärzten aus Nordrhein-Westfalen an.
Die Klägerin ist die berufliche Vertretung der Zahnärzte im Bereich Nordrhein. Sie sieht in der von den Zahnärzten an die Beklagte zu zahlenden Erfolgsprämie eine mit dem berufsrechtlichen Gebot der Unabhängigkeit der Zahnärzte unvereinbare Provision für die Vermittlung von Patienten. Die Beklagte sei an den Verstößen der Zahnärzte gegen ihr Berufsrecht als Gehilfin beteiligt.
Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsinstanz allein noch interessierenden Klageantrag zu 3 zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Zahnärzten Vereinbarungen bezüglich einer Zahnreinigung und/oder eines Bleachings und/oder einer kieferorthopädischen Zahnkorrektur und/oder einer Implantatversorgung und/oder einer prothetischen Versorgung und/oder einer Zahnfüllung zu treffen.
Das Landgericht hat den allgemein gegen das Versprechen eines Entgelts für die Zuweisung von Patienten gerichteten Klageantrag abgewiesen. Die dagegen gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat zur Verurteilung der Beklagten geführt, weil sich die Beklagte mit dem Abschluss der Kooperationsverträge mit Zahnärzten an deren Verstößen gegen das berufsrechtliche Gebot der zahnärztlichen Unabhängigkeit beteiligt habe. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die von den Zahnärzten übernommene Verpflichtung, an die Beklagte für die Kundengewinnung eine Erfolgsprämie zu zahlen, verstoße gegen § 1 Abs. 5 der Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein vom 26. November 2005 (im Folgenden: BO Zahnärzte Nordrhein) und die entsprechenden Regelungen in den Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern. Die an die Beklagte zu zahlende Erfolgsprämie stelle ein mit der zahnärztlichen Unabhängigkeit unvereinbares Entgelt für die Zuweisung von Patienten dar. Nach der Kooperationsvereinbarung sei die an die Beklagte zu zahlende Prämie nicht die Gegenleistung für die Bereitstellung eines Werbemediums, sondern die Gegenleistung für den Abschluss eines Vertrags der Beklagten mit dem für den Zahnarzt als Patient gewonnenen Erwerber des Gutscheins, der mittelbar die zahnärztlichen Leistungen zum Gegenstand habe.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten begründeten die Gefahr, dass der mit der Beklagten vertraglich verbundene Zahnarzt die Behandlung des Erwerbers eines Gutscheins nicht am Wohl des Patienten, sondern an seinen wirtschaftlichen Interessen ausrichte.
Die Beklagte hafte für die von den Zahnärzten begangenen Verstöße gegen das Berufsrecht als Teilnehmerin, weil sie das berufswidrige Verhalten der Zahnärzte durch den Abschluss der Kooperationsverträge und durch das Angebot der zahnärztlichen Leistungen auf ihrer Internetplattform fördere.
Auf die Revision der Beklagten hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Entscheidung:
Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein und die entsprechenden Regelungen in den Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern es den Zahnärzten verbieten, an Betreiber von Internetportalen für die Zuweisung von Patienten Provisionen zu zahlen.
Gemäß § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein und den entsprechenden Regelungen in Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern ist es dem Zahnarzt nicht gestattet, sich im Vorfeld einer Behandlung in der Weise zu binden, dass er Dritten für die Zuweisung von Patienten eine Gegenleistung verspricht oder gewährt. Zulässig ist dagegen die Vereinbarung einer Vergütung als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen einer Internetplattform zum Anbieten freiberuflicher Leistungen und für die im Zusammenhang damit geleisteten Dienste.
Zu Unrecht hat es aber gemeint, das Geschäftsmodell der Beklagten begründe die Gefahr, dass vertraglich mit der Beklagten verbundene Zahnärzte sich bei der Behandlung von Gutscheininhabern nicht am Wohl der Patienten, sondern an ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen orientierten.
Entscheidend ist, ob das Geschäftsmodell der Beklagten die Gefahr begründet, dass ein vertraglich mit ihr verbundener Zahnarzt sich bei der Behandlung eines Gutscheininhabers nicht am Patientenwohl orientiert, sondern an seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen. Davon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Zu Unrecht hat es aber gemeint, bei dem Geschäftsmodell bestehe eine entsprechende Gefahr.